Juan José Álvarez

Catedrático de Derecho Internacional Privado de la UPV/EHU y consejero-abogado del Despacho Cuatrecasas. Experto independiente designado por la Comisión Europea para las áreas de libertad, seguridad y justicia, y coordinador académico del observatorio jurídico transfronterizo hispano-francés. Ha realizado diversas investigaciones sobre Derecho Marítimo, Derecho del Comercio Internacional, Derecho Foral e Interregional y Arbitraje Comercial Internacional.

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Fracaso de la política y el derecho

Fracaso de la política y el derecho

Artículo de opinión de Juanjo Álvarez publicado el 05/11/2017 en el Diario Vasco

(Imagen cortesía de pixabay.com)

Lo que la política ha sido incapaz de resolver no lo va a solucionar ahora el Derecho, y menos el Código Penal. La iniciación de esta vía penal va a enturbiar más aún unas aguas que bajan llenas de tensión acumulada y de sentimientos encontrados. La concordia y la convivencia parecen complicarse por momentos. La maquinaria judicial penal se ha puesto en marcha y va asumir un indeseado protagonismo en toda esta nueva fase de la vida política catalana, de nuevo otra etapa de transición, la previa a las elecciones del 21 de diciembre, intervención que puede llegar a tener derivadas políticas y electorales todavía no suficientemente sopesadas.

Todavía es pronto para extraer lecciones de la crisis catalana derivada de la DUI; es cierto que el poso de destilación que deja estos días intensos y de plena efervescencia emocional lo vivimos cada ciudadano y cada ciudadana de forma subjetiva; a mí me invade una sensación de frustración, de tristeza, de decepción. Si hablara con el corazón, con el sentimiento podría formular otro tipo de reflexión pero prefiero exponer mi reflexión con la fuerza argumental de la razón.

Las derivadas judiciales ahora iniciadas nunca resolverán el problema político; al contrario, lo agravarán, y además debe tenerse presente que el tiempo político y el de la justicia tienen relojes distintos. Y lo que es peor: el exceso vengativo asoma de nuevo en el anuncio de acciones por parte de la Fiscalía y en la primera respuesta judicial concretada en el encarcelamiento de los miembros del Gobern que acudieron a declarar ante la citación judicial. No debe olvidarse nunca que la dimensión de la justicia penal debe tener siempre presente las garantías constitucionales del proceso justo, y el escrupuloso respeto al sometimiento al principio de legalidad en la identificación de los delitos imputables a los encausados.

Desde una dimensión jurídica el Auto de la jueza Carmen Lamela, titular del Juzgado Central de Instrucción nº3 de la Audiencia Nacional, tiene claras ausencias de motivación para una decisión tan grave como la de prisión incondicional; hace suyos los argumentos de la Fiscalía de forma apriorística, parece no necesitar prueba adicional alguna. Y transmite la dura sensación de interesarse más por adoptar la medida de prisión que por iniciar una sosegado enjuiciamiento de los hechos.

No logra probar, pero parece no preocuparle en términos de seguridad jurídica, ninguno de los tres delitos; particularmente trata de centrase en el delito de rebelión y no logra demostrar argumentalmente la concurrencia (inexcusable para que haya delito) de violencia. Movilizar a la ciudadanía sin incitar ni generar violencia en pro de un objetivo político nunca es rebelión ni sedición. Una acción coordinada políticamente para tratar de lograr ese objetivo puede merecer el reproche de desobediencia pero nunca lo que ahora se ha admitido como argumento para privarles de libertad sin juicio alguno.

Creo en conciencia y como jurista que convocar un referéndum de autodeterminación o por la independencia no es rebelión ni sedición por mucho que sea ilegal. No lo es.

Tampoco lo es declarar la independencia en el Parlamento. Tampoco lo es ir a votar en un referéndum anulado ni colaborar de una u otra forma para que tal convocatoria se lleve a cabo. ¿Dónde se ha apreciado ese alzamiento tumultuario, con abierta hostilidad integrando violencia o fuerza física contra la autoridad?.

En Cataluña no se ha manifestado la violencia propia de una insurrección; ¿hay que recordar desde Euskadi cuándo hay violencia? violencia es montar barricadas, amedrentar, amenazar, extorsionar, asesinar, utilizar pedradas, armas. Nada de eso se ha apreciado en las movilizaciones independentistas. Ha habido desórdenes, ha habido daños puntuales al patrimonio, injustificables, pero que nunca, salvo que se caiga en la desproporción más injustificada, pueden ser calificados como violencia tumultuaria o alzamiento violento.

¿Declarar la independencia es constitutivo de un delito de Rebelión? No; la vigente redacción del Código penal (art.472) es clara, más aun si se compara con su precedente, el Código de 1973 (éste solo exigía para que concurriera el delito de rebelión un alzamiento público para declarar la independencia); con el Derecho penal hoy día aplicable solo puede apreciarse Rebelión cuando haya un alzamiento de forma violenta y publica para declarar la independencia.

El contraste es claro entre ambas normas: no basta alzarse públicamente para que haya rebelión; ese alzamiento debe ser violento. ¿Expresa violencia alguna una votación en el Parlamento catalán? es evidente que no, y es claro que ambos requisitos, el de publicidad y el de concurrencia de violencia son acumulativos, no alternativos: deben concurrir ambos para que pueda apreciarse la existencia de rebelión.

¿En algún momento el Gobern catalán cesado o el Parlament han manifestado o dejado traslucir de alguna manera que están dispuesto a recurrir al uso de la fuerza para que prospere y sea reconocida tal declaración de independencia? ni una sola vez, nunca; al contrario .

¿Dónde queda la proporcionalidad, la independencia de criterio, el principio de in dubio pro reo, es decir, que en caso de duda debe interpretarse el Derecho en beneficio del encausado, donde quedan todas estas garantías jurídicas?

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